消费者撤回权的制度归属于消费者撤回权

在德国，消费者撤回制度出现在民法之外，出现在特殊立法中。在我国，有《消费者权益保护法》的基本法，应当在本基本法中规定消费者撤回权制度。但从德国法的经验来看，它采取了制度化的思路，即将特别法上的撤回权纳入民法典。2000年，德国立法者将消费者撤回权纳入民法，统一规定在《德国民法典》第361a[54]废除了《消费者信用法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》、《远程销售法》等单行法。2002年1月1日德国债法现代化后，《德国民法典》第361a第三百五十五条、第三百五十九条分别规定了撤回权的构成前提、效力和法律后果。《德国民法典》第312条a第312条规定了上门交易规则b第四百九十五条、第四百九十九条、第五百三条、第五百五十五条规定了消费者贷款合同、融资辅助和分期交货合同。[55]虽然适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的前提下，行使和消灭是共同的，即《德国民法典》第355条至第359条的规定。

为什么要把消费者撤回权的特别法纳入民法典？主要原因是明确一般法与特别法的关系。特别法独立于民法制度的，应当考虑特别法的适用，而不考虑一般法的适用。从长远来看，一般法律的规则将“具文”，没用。同样，合同也被解除了。合同解除时，其法律效力是合同清算关系。在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》不考虑民法或者合同法的一般规则，另行规定的，不符合同一情况下同一处理的一般正义要求。消费者撤回权制度适用于以消费者为一方的所有合同，几乎占合同关系的一半。其适用领域日益增加，但一般法的适用范围有限。什么是特别的，什么是一般的，容易产生异议。因此，要将消费者撤回权归民法典，就必须澄清其在民法制度中的地位。

效力模式

有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是否有效？撤回期间，当事人是否有权履行合同？

根据撤回期间的含义和合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]

1.无效模式。消费者订立合同的意思表示，甚至整个合同在撤回期届满前都不具有法律效力。撤回权的行使阻止了合同因沉默而产生效力。在2000年6月30日之前，在消费者撤回权被统一纳入德国民法典之前，单行法采用了这一有效规则。此后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》仍规定了撤回该模式的权利。典型表述为：指向销售的意思是，只有在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者而言，其意思表示约束，无权撤回。在撤回期间，意思表示，甚至合同效（schwebendeUnwirksamkeit）。

2.有效模式。根据《德国民法典》第355条的规定(原《德国民法典》第361a本条第一款规定，消费者的意思表示一开始是有效的，即只要双方同意在合同订立时履行请求，但消费者在法定期限内撤回意思表示，就不再受其意思表示的约束。就经营者而言，其意思表示约束，无权撤回。在撤回期间，意思表示甚至合同都有效（schwebendeWirksamkeit）。

两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回过程中，双方没有履行请求权和缺陷担保请求权；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权和缺陷担保请求权。在利益衡量方面，后者更有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利障碍功能，即阻碍意思表示有效；在有效模式下，撤回权具有权利废除的功能。