民法传统的困境和摆脱的努力

困境的存在和形式

在过去的30年里，中国的知识产权取得了长足的进步，这不仅得益于经济建设的推动，也得益于民法

传统发挥的法助。借助民法建设，《民法通则》颁布后，知识产权立即在权利制度中获得稳定地位。到目前为止，这种依赖民法的传统发展模式市场的充分发展、私权的觉醒、法律移植的多元化、公权干预的顽固性、公众的感受、外部的压力等诸多影响。知识产权呈现民法传统的困境——民法传统不能容纳当今和未来的知识产权体系。因此，有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，试图编纂“统一知识产权法典”。即使以法律规范的形式存在，知识产权仍然是一种动态存在，而不是静态存在。由于上述社会因素，知识产权的民法传统可能会发生变化、修正甚至变化。因为“传统不仅仅是我们继承的现成的东西，而是我们自己生产的，因为我们理解传统的进步，参与传统的进步，从而进一步规定传统。”在这种情况下，有必要检查民法传统知识产权困境的具体形式和表现。

1.混乱的学科术语体系

中国民法一般继承了大陆法制的民法特征，权利制度、逻辑结构和术语表达都具有明显的欧洲民法特征。虽然一些学者批评中国流行的文化结构趋于西化，包括话语和学术规则、文化形式和文化产品，但几乎所有这些都已经成为“外来复制品”外来价值体系和文化观念已悄然超越民族传统文化，甚至认为这一趋势的危害将是毁灭性的。[13]然而，对于民法来说，其在中国的本土化早在清末和民国时期就逐渐实现。相比之下，由于产生和全球兴起较晚，我国知识产权尚未实现地方化和本土化。此时，中国不再向欧洲国家学习，而是向英国和美国学习。一方面，这是因为当今世界实际上是由英国和美国主导的；另一方面，这是由于欧洲民法典的缺陷。曾世雄先生在评价法德民法典时，称法国“无体财产权在民法中几乎被遗弃”，德国“也多忘记法国民法所忽视的事项。”[14]不同的法律制度和民事权利制度使民法和知识产权难以使用可接受的词语（text）体系。与此同时，起源于大陆法系的民法传统在中国传播较早，更被中国社会接受，使得知识产权在与民法对话时显得较弱。时间间隔的存在和法律移植来源国的转变导致了中国知识产权的奇怪现象——立法者或学者未能利用现有的民法制度对知识产权现象进行适当的总结和解释，有些表达和论证只是对英美法律的生吞活剥；甚至有些法院在立法不规范的情况下，积极采取措施，在判决中生搬英美知识产权术语和理论。前者如，“许诺销售”，“即发侵权”，“间接侵权”等等，都是英美法的概念，相当于民法制度中的民法概念。“支配权”，“侵害之虞”，“共同侵权”；后者如，一些地方法院判决直接引述侵犯专利权的判决“多余的指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。[15]在当地现有概念和术语足够规范的情况下，引入不同法律术语只能增加系统的混乱和歧义。“因为在文化转型的过程中，或者当两个陌生的世界相遇解释另一件事，人们总是充分利用现有的文化资源，避免创造奇怪的新词，人们相信这将更有效地实现理解的目的，实现文化传播的目的..”[16]也许在术语表达的意义上，今天的知识产权已经成为两种外语和衍生符号交融和斗争的领域。因此，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为它不再是法律和语言学的一个常见研究计划：一方面，分析衍生符号的各种形式特征，另一方面，我们也应该对当地词源与外部因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]

2.民法精神通过公权社会控制背离私权自治

由于性质属于私权，知识产权方被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序，即通过系统有序地利用政治组织和社会的力量来调整关系和安排行为的制度。[18]然而，现行知识产权制度突出了公共权力的社会控制，这背离了民法传统。如果《商标法》明确声称，《商标法》的制定是“加强商标管理”。当然，这里的管理不是指权利人内部的自治，而是行政权力的管理；第三次修订后的专利法仍保留罚款和许多其他行政责任；授予行政组织许多行政权力外，作权法还与继承法编织了严格的国家意识网络，足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人作品的财产权由国家享有，由行政机关实际行使。[19]公权力的社会控制形成了所谓的社会控制“私法行政双轨保护”模式。根据民法传统的自治精神和竞争市场所需的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的时候。双轨模式所定义的社会控制必然是公共权力和顽固拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应该被检查和反思，而不是对思想非法的“意识形态”。

3.超越民法传统“善”与正义，工具主义

道德伦理基础是民法传统对知识产权的理论支持。如今，知识产权不断超越民法传统规定“善”与正义，逐渐趋向于工具主义。工具主义是杜威对其实用主义理论的表达。他强调，思想、概念、理论只是人们为实现某一目标而设计的工具，只要它们对实现目标或适应环境有用，这就是事实。它们没有真假之分，只有有效或无效，适当或不适当，经济或浪费之分。[20]在论证知识产权合法性的过程中，主要以洛克劳动理论为依据。在作权法中，由于作权自创行为(智力劳动)的完成，似乎可以得到合理的解释。这是自然正义，属于民法“善”的范畴。但是，在专利法、商标法、劳动产生价值的理论中，权利的产生无法正确解释。在中国，这两种权利必须通过申请和行政授权程序获得。申请或者未申请专利的先发明人，无论独立研发成本如何，都可能无法获得专利权。取得商标权也存在类似问题。到目前为止，我们可以看到，知识产权中的正义际上已经超越了民法“善”道德基础，更倾向于形式正义。这种形式正义以工具主义的形式呈现：实现激励技术竞赛的社会控制目标。显然，这已经有了公共政策的味道，与纯粹私权的特征有一些不同——程序和本质的正义。事实上，知识产权在发展中体现了新的道德性，远不止于此。知识产权普遍受到严格限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许权。权利限制意味着对个人财富的抑制，但也是对人民整体幸福的提升。时间的存在也是权利的限制形式之一。时间就像利益流通的管道，从私人流向公众。同样，在公共卫生、公共卫生、国家安全等领域，知识产权不仅作为私人利益存在，而且作为提高集体幸福的工具。如果将上述情况视为个人利益与社会利益之间的分配机制，那么在民法传统中，“善”不同的是，知识产权不仅是财富本身，还承担着私人财富分配和分享的功能：个人与企业之间的利益分配和分享，即职务作品和职务发明的权益分配；个人利益分配与分享，即合作作品和合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权不是以财富的形式介入，而是以收入分配工具的形式出现。