摆脱困境：回归民法制度化

传统的民法话语体系和道德基础在社会转型时期受到内外的影响。因此，知识产权立法者和理论家开始努力寻找摆脱困境的途径。在思考的过程中，民法传统已经成为灵感的源泉。探索者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术道路。根据成文法的特点，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断和解释选择。探索者将此归因于知识产权系统化的建设，以及回归民法的系统化。可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。

民法回归民法的——民法是“源”，知识产权为“流”，得到学术界的普遍认可，即使有人认为知识产权有公法化的趋势，也未能动摇这种普遍认可。[22]知识产权是私有权，知识产权法是民法的一部分。民法的基本原则、原则和制度对知识产权法具有指导意义。知识产权制度化的前提必须是重组和梳理知识产权与民法关系。以知识产权为审视原点，大致区分内部系统化和外部系统化。外部制度化主要描述与民法制度的衔接，或者如何合理嵌入民法固有制度，甚至在必要时改造民法制度，使其更具包容性。从另一个角度来看，这种梳理更多地体现在知识产权在法律学科中找到自己的地位，为其合理性论证的努力[23]上；知识产权内部制度化主要是对作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法进行梳理，寻求如何成为整体合理解释或基础理论[24]。在关注内部系统化的过程中，知识产权学者试图从更广泛的角度进行观察和描述，因此许多学者从一开始就采用了它“贯通内外”研究方法认为，从与民法制度的对接中可以获得更多的理论精细营养，从而去除知识产权内部结构的粗糙。

在回归民法传统技术的道路上，有论者主张以民法为核心，重塑整体知识产权法的概念，认为民法是知识产权权益的保护法。因此，民法还应当回应知识产权法，在民法制度中建立适应利益保护的非法行为责任制，只授予利益所有者债权的请求权。将民法概念和权利体系结构直接引入知识产权的表达，是技术回归的普遍思维方式和实现模式。比如最近讨论比较多“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的类型、内容、限制等重大内容应确规定。对于词语的起源，学者并不隐晦，直言不讳“知识产权法律概念来源于物权法律概念”。[25]另一个例子是，一些学者主张，在作权性质的二元论的基础上，将作权人身权或作者精神权纳入民法中的普通人身权，与人格权和身份权并列为独立的人身权，形成人身权制度的开放格局。[26]更多的学者直接从物权法中截取法律原则和方法——物权法律原则、一物一权原则、公开公信原则——知识产权是知识产权“类物权”以判断为基础，构建以知识产权为核心的信息产权体系。[27]如果作为权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得称赞。因为，依托大陆法制现有的财产权制度，是一种温和有益的理论和理解路径。当然，识别知识产权与物权的异同应该是这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度设计，可以说忽略了知识产权对民法传统现有的超越和突破，即使完全借鉴，也无法完全覆盖。这样的回归似乎只停留在技术术语体系上，无法触及知识产权的现代核心；这样的制度也与现代工业社会文明和成熟的市场经济体系不一致。