知识产权民法传统如何存在？

根据《辞海》的说法，传统是指旧思想、艺术、制度等社会因素。例如，南澳岛渔民在出海捕鱼前会祭拜关二爷，而不是被尊为海神的母祖；另一个例子是，西班牙人测试伊比利亚火腿质量的工具不是仪器，而是细长的白色鱼骨。[1]由此可见，传统具有明显的地方性和文化性格，具有维持秩序和稳定的功能。但有时，传统会成为进步的负担，一个时代的确凿概念有时是下一个时代的问题。知识产权，作为一种制度、权利甚至新文化，在中国大多被认为是进口产品。那么，它是否具有中国的地方特色或文化格，换句话说，有没有中国的法律传统？要审视这个问题，期待正确的答案，我们需要调查这一法律现象：知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改造成了“民法原则和商标立法”激烈讨论：“《商标法》自诞生以来，虽然具体任务不同，但方向和结果明确。除了商标制度本身的技术问题外，它还反映了商标法的本质——民法的回归。”[2]有论者强调从《商标法》中调整对象“注册商标的法律关系”回归到“商标法律关系”[3]讨论了行政关系向民事关系的本质转变。更远的是，在讨论中国民法典的创作时，学者们总是在争论是否为知识产权留下一席之地等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学家，其中知识产权法和民法界的声音最为引人注目。不同声音的收集促进了知识产权法与民法的交流与融合。因此，我们似乎可以得出这样一个结论：民法是知识产权的来源和传统；知识产权法的梳理和重组必然与民法的讨论密不可分。所以，这里的凝结“民法传统的知识产权”如何产生并存在？

（1）语义和逻辑分析

“民法传统的知识产权”这是一个判断关系和性质的命题，即使不是一个新的命题，也有必要解释它的语义，以使论证更充分。这里讨论的知识产权是指法律和制度层面的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般认为是指起源于古罗马法，指罗马市民法（Juscivile），法律传统是在其法律制度的基础上演变而形成的。[4]本文的“民法传统”这意味着知识产权一般被认为是私权，是民事权利之一。民法是“源”，知识产权是“流”两者是一族。从法律的形式来看，我国还没有民法典或知识产权法典。虽然民法通则给出了知识产权术语和规范，但由于社会的剧烈迁移，这些术语和规范现在还不够准确和充分。因此，在今天的法律研究中，词语选择和表达的准确性似乎更值得关注。然后，根据上述语义，“民法传统的知识产权”命题能否以其他问题的形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法有什么关系？”或者“知识产权法与民法有什么关系？”可以替换吗？两者是同构的吗？论者经常在不知不觉中互相替换，这大致不能说是逻辑上的混乱。本质上是两者之间内在关系的一致性，比如“知识产权属于民事权利”在概念的指导下，会产生“知识产权法是民法的一部分”观点，最终形成“知识产权法是民法不可分割的一部分”这样的结论。然而，这里讨论的事实不再是“A与B的关系”，而是试图证立“B是A的传统”前者的外延远大于后者，内核也不同构。因此，从语义和逻辑上讲，“民法传统的知识产权”这是一个独立而不可替代的命题。

（2）道德基础的论证

知识产权立法者和学者争论“回归民法”以及“如何回归”这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留在技术规范上，而不触及规范背后的道德伦理。也许只有在道德基础上进行更充分的论证，才能更好地理解“民法传统的知识产权”它是一种现实，而不是一种想象。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支持。虽然知识产权与人类科技息息相关，但不能认为知识产权只是技术规范，不需要道德。知识产权的存在仍然需要道德评价和伦理分析。“既然法律是从伦理规范中发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也需要道德基础。”[5]以这一概念为立法指导，有知识产品法律保护的排除规则：反人类常识作品和商业标志不受保护，反人类常识技术发明不授予专利权等。新近出现的“人工生命细胞技术”虽然接受立法部门伦理评估的事件发生在国外，但对于知识产权等进口产品来说，仍然具有同样的法律意义——技术没有国界。[6]知识产权必须是包括道德在内的法律，法律的技术要求不应超过道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源于民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的对象或对象不得违反人的常识、常识和常识，即知识产权必须是一种道德伦理“善”。“伦理”不言而喻，是最高的“善”而最好的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”它与人类的满足感和幸福感密切相关。因此，知识产权必然是提高人类集体和个人幸福感的标准，否则将失去作为生活标准存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在哪里？事实上，作为社会规范而存在的伦理是民法。换句话说，知识产权以民法规范的形式存在，这是由民法的性质决定的。民法以平等主体之间的财产关系和个人关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体和个人幸福为意义。在公民社会中，社会集体和个人是平等关系的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律的形式展示了社会经济生活的条件”。文化产品、技术产品和商业符号消费本质上也是社会的经济和生活条件。可见，在物质前提尚未取得突破的情况下，知识产权的道德观并没有超出民法伦理的范围。