演变理性主义民商法

民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展，成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人，即社会上的每个人都在不断追求自我利益最大化。这种对彼此利益的追求必然导致平等地位的趋势。但很明显，这种平等地位的趋势并不是一蹴而就的，而是所有进入社会的人都在不断地“角力”合力的过程，也就是所谓的游戏过程。这个过程是漫长而逐渐演变的，首先产生相应的习惯，然后产生习俗、实践，最终形成明确的强制性法律。

当然，在这个过程中，更先进的制度形式往往是在吸收更低级制度形式的基础上不断发展起来的。因此，它们之间并非完全分完全分开，“法律、习惯和习俗属于同一个连续体，其间的相互转化觉。”[13]法律发展史表明，法律是在人类习惯和习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾说过，“在社会发展的早期阶段，有这样一个需要：总结每天重复生产、分配和交换商品的行为，试图使个人服从生产和交换的一般条件。这一规则首先表现为习惯，后来成为法律。……在法律进一步发展的过程中，法律或多或少会发展成广泛的立法。”德国学者萨维尼在与那些强烈要求制定德国民法典的人争论时指出，“所有的法律都是由于行为方式。在行为方式中，习惯法逐渐形成，用习惯但不太准确的语言；也就是说，法律首先来自习俗和人民的信仰(popularfaith)，其次是法学上的假手.职是之所以，法律完全是由沉潜于内，沉默而勤奋的伟大力量，而不是法律制定者(alaw-giver)怀孕的专断意志。”[14]

这些基于习惯、习俗和惯例的法律主要是民商法。作为“主要目的是明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用”民商法，“原则上，它不会引起任何情感问题，至少不可能对公众舆论公众舆论。”[15]究其原因，是普通人的财产关系和人身关系是社会上最常见的现象，是自然的，是习惯的。当我们在街上购物或与他人交流时，我们只是自然而然地这样做。我们通常不会觉得自己的行为是一种法律行为，受到法律的约束。因此，民商法虽然是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，但其法律性只有在涉及违约或侵权时才能实现。同时，即使是违约或侵权造成的后果，也往往是按照习惯或约定来做的。当习惯、习俗和惯例发生变化时，相应的民商法规则和实践也会发生变化。在社会发展的漫长历史中，这些习惯、习俗和惯例不断侵蚀民商法。应该说，这些侵蚀既是破坏性的，也是创造性的。除其他原因外，“人们可以说，一项法律规则没有被实施或废弃，完全是习惯法的作用，因为它可以结束一项法律规定，用另一项代替，而无需通过必要的渠道采取真正的法律程序。”[16]法理学家称这个案例为“废除习惯法引起的法律。”[17]

英美法系和大陆法系中民商法的表现形式不同。英美法系是以大量案例为基础的，其民商法是典型历史演变的结晶。美国学者庞德说，“普通法的力量来自于解决具体争议，……一旦普通法官直接或间接实施法律，他们总是习惯于将过去的司法经验应用于眼前的案件，而不是将案件置于抽象的系统和准确的逻辑框架中。”[18]以法国和德国为代表的大陆法系，其民商法主要表现为相应的法典和立法。然而，大陆法制的民商法绝不是立法者随意的产物，而是各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映，尤其是商品经济发展中人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例。例如，德国民法典的一个重要起源是日尔曼法，而日尔曼法则是存在于不同地区和地方的不成文法律习惯。即使是他继承的罗马法，也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯，特别是商品交易的习惯规则，极大地适应和满足了刚刚统一的德国经济发展的需要。然而，法国和德国通过更准确的语言对这些规则进行了逻辑解释。

需要注意的是，我们说民商法是理性主义演变的产物，主要来自其内容[19]。也就是说，它的大量内容来自社会习惯、习俗和实践。当世界各国由西方发达资本主义驱动发展到相对成熟或刚刚进入商品经济时，其主要内容是由商品交换的基本规律引起的商品交换规则。这些商品交换规则是商品（市场）经济自然演变的产物，而不是人们故意制造的。即使一个国家没有民法典，它的民事生活仍然在正常的民事习惯、习俗和实践中不断发展和运作。同样，即使一个国家制定了民法典，它的民事生活仍然主要渗透在它沉默的传统习惯、习俗和实践中。

庞德在考察了19世纪的许多法律理论后，认为那个时代的法律理论可以告诉我们，人们通过法律可以取得的成就和有意识地制定法律实践都有自己的局限性。大多数法律必须通过对诉讼原因的推理和应用来发现，其原则必须在法律的实际运作中得到检验；法律不能像衣服一样被扔掉或替换，“但就像语言一样，它是我们生活中如此不可分割的一部分，以至于传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在谈到民法与自然定律的关系时也表示:“民法起源于习惯，……。没有一个作家希望成功地改变这样一个与法律一词相结合的古代用法。他所能做的一切都是让他的读者清楚地记住这个词在每个场合的意思。”