一、提出问题

随着我国社会主义市场经济的深入发展，民商法的地位日益突出。国家立法机关制定和完善了大量的民商立法。《合同法》作为民法的重要组成部分，已经出台了《物权法》和《侵权法》，民法典的编纂即将开始。然而，在制定民商法律时，立法者能否完全按照立法者的意愿设计相应的制度值得探讨。

根据西方法学理论和经济学理论，社会秩序有两种情况。一是所谓的进化秩序及其规则，又称内生秩序及其规则；一是所谓的建设秩序及其规则，又称外生秩序及其规则。根据这一观点，民商法是典型的进化经济秩序规则，经济行政法是典型的建设经济秩序规则[1]其中，进化的经济秩序及其规则是内生的、基本的，建设的经济秩序及其规则是外生的，以前者为基础的。也就是说，与建设经济秩序规则的经济行政法相比，民商法更多的是历史演变与社会经济关系博弈的结果。它不是故意设计的，不能随意影响立法者。它的制定必须基于历史和市场经济的发展。

二、内部制度规则和外部制度规则

根据对制度经济学的理解，内在的制度规则是随着社会经验而演变的规则，包括习惯、习俗和实践。这种自然演变不是由人类的意志转移的。虽然人们经常有意识地使用它们，但这种应用只是个人有意识的行为，而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演变，引导着人与人之间的交流制度，构成了社会最基本的规则。

美国制度经济学创始人范勃伦认为，人类社会生活与其他生物生活一样，也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演变是制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格方面，一些现有和正在取得的进步可以概括为最适应性。自然淘汰中留下的一些思想习惯是许多个人适应环境的过程，环境也在随着制度而变化。“系统必须随着环境的变化而变化，因为就其性质而言，它是一种应对这种环境刺激的习惯方式。这些制度的发展就是社会的发展。制度本质上是个人或社会对某些关系或作用的一般思想习惯...人们生活在制度——也就是说，在思想习惯的指导下，这些制度是早期遗留下来的。”[2]

内部制度规则的本质是强调和突出个人互动在社会发展中的意义和作用。“社会内部运作产生的制度不是来自任何人的设计，而是来自数百万人的互动。”[3]在这个互动过程中，每个人都有意识地、无意识地影响着系统的生成，同时也受到这些系统的影响。这种互动体现在每个人的行动和交流中的常规性和划分性上，“这种行动的常规性不是命令或强制的结果，甚至不是有意识地遵循众所周知规则的结果，而是牢固建立习惯和传统的结果。”[4]

习俗作为习惯的发展和演变，是一种集体或集体的习俗“习惯”。美国制度主义学派的另一位大师康芒斯说，“个人可以从自然或其他人类的重复中获得这种习惯，而不受集体意见道德强制的影响。习惯确实是个人主义的术语，因为它仅限于个人经验、感觉和期望；习俗来自其他集体行动的人的经历、感受和期望，……。”(所以，“习惯是个人的重复。习俗是一种社会强制，是那些感觉和行动相同的人的集体意见。[5]换句话说，一旦习俗形成，它就会成为一个社区或社会内部的自发秩序。在这种秩序中，它不要求人们理性，只要求每个人都按照惯例去做。

惯例是基于习俗的演变，“当一种习俗在一个社区或社会中停留一段时间时，它就会从人们的心理层面得到提升，从而沉淀在人们的社会心理层面，成为一种社会规范。”而“当一种习俗长期存在时，它也会向习俗本身作为社会存在的一部分的社会制度内部推进，从而硬化成为一种惯例。”[6]习俗和惯例很难分开。它们通常有相同的含义，但它们比习俗更制度化。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态和情况，那么习俗就是人们在社会活动中自愿遵守的一种规则（往往是自然遵守的）。

惯例在社会经济发展中发挥着巨大的作用。正如人们所看到的，在现实经济生活中，国际贸易惯例等各种惯例对社会经济生活的运作起着最基本、最普遍的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济和社会能够正常运作。虽然我们经常谈论法律如何规范交易，但事实上，这些法律往往只发生在惯例运作出现问题或无法有效运作时。因此，从这个意义上说，法律只是一种补充，是一种待用的东西，而不是常规。“经济学家认为惯例和竞争是支持和规范市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统，那么惯例就是市场运行的自动平衡和规范系统。”[7]

从习惯到习俗，再到习惯，这本身就是一个内在的演变过程。在这个演变过程中，由于许多内部制度是非正式的，并在社会中不断演变，它们具有一定的灵活性优势。在新的情况和场合，它们允许测试和重新解释。这样，内部系统通常有能力根据实践和认可进一步演变。他们总是分散的方式经受住期望成员的考验。由于许多人的参与，大多数变化都是渐进和缓慢的，所以这是可以预测的。因此，即使社区中有足够的成员不遵守旧规则，按照不同的模式行事，从人类经验演变而来的内部系统仍然具有适应变化的固有优势。[8]因此，这个演变过程是社会经济稳定发展的过程，而不是“突变”。