“被利用者说”符合间接正犯的特殊性。

间接正犯的实施是一种特殊的实施形式，不仅要具备实施行为的一般特征，还要具备自身的特殊性。正是因为这种特殊性，间接正犯的实施才显得复杂，导致学术界存在重大差异和对“被利用者说”各种质疑。

针对质疑，笔者提前发表了自己的批驳性拙见，并以否定的方式证明了“被利用者说”的合理性。

1.有人认为，在间接正犯的用户中，包括精神病人在刑法意义上不能实施的精神病人“行为”被用户的身体说，这种身体运动不是一种行为，因此不能认定为一种实施行为是合理的。因此，间接正犯的实施只能存在于用户的使用行为中。然而，间接正犯的本质特征是正犯，被用户只是用户“活体”犯罪工具，其实施犯罪的身体运动和静态利用者身体的延伸而亲自实施的犯罪行为。我们不能只看间接正犯实施行为的形式特征，断章取义地认为如果我们接受“被利用者说”即承认包括精神病人在内的被用户的行为具有行为性。“被利用者说”它并没有放弃传统的刑法理论——精神病人的行为不是刑法意义上的行为，而是进一步深化和发展了这一理论。

2.有学者建议，如果是这样的话，“被利用者说”为了确定间接正犯的实施，实施的意义和行为属于不同的主体。这一问题的目的是保持刑法基本理论的统一性和连贯性，出发点值得称赞。但根据上述情况，在间接正犯中，被用户只是用户的犯罪工具，实施犯罪行为应视为用户身体行为的自然延伸，被用户实施的危害行为应视为用户的实施行为。实施行为的主体应当被视为用户。当然，意思主体也是用户。实施行为的主体和意思主体都是用户，不违反刑法理论的相关原则。

同理，关于“被利用者说”违背“违反行为与责任主体同在”原则的言论不会被打破。间接正犯行为最大的特殊性是被用户只是用户“活体”犯罪工具，用户实施的危害行为，应当视为用户自身行为的自然延伸。看到这一点，间接正犯的实施简单明了，所有的问题都迎刃而解。

“被利用者说”体现了刑法的谦虚主义精神。

无论是从实施行为的一般理论出发，还是从间接正犯的特殊性出发，“被利用者说”都是最合理的选择。此外，与其他主张相比，被用户表示也体现了刑法的谦虚精神。依照“利用者说”，“个别化说”可能导致的最大现实问题是将实施行为过早开始，“毫无疑问，将扩大处罚范围，将犯罪准备视为犯罪未遂，与刑法的谦虚精神背道而驰。”[3]根据“利用者说”只要行为人对对方说：“带别人的财产。”即使对方根本没有盗窃，行为人盗窃未遂也成立，从而扩大了未遂犯处罚的范围。有人认为：“只要实施使用行为，就应征表行为人的危险性格，并予以处罚。”[4]而且，我国刑法第二十九条第二款关于教唆未遂的规定是对上述观点的有力支持。法律规定，教唆人未实施教唆罪的，教唆人仍设立教唆未遂。对于类似于教唆犯的间接正犯，即使被用人没有实施危害行为或者其他危害行为，利用人的利用行为仍然设立未遂犯。但笔者认为：

首先，根据刑法禁止类推的原则，我们不能用教唆犯和间接正犯之间的相似性来证明一个正确的问题。其次，我国刑法第二十九条第二款的规定存在问题。法律，特别是刑法，只能规范人的行为，不能影响人的思想。人性本身就有不可避免的脆弱和邪恶的一面，“只要实施诱导行为，就体现了人的危险性格，应当予以处罚。”显然，它对人性提出了过于苛刻的要求。这种试图让人们成为天使的想法太天真和不现实了，这与刑法的人道主义精神和谦虚精神不一致。“被利用者说”将间接正犯的实施限制在被用户的行为中，避免了间接正犯实施过早的问题。与其他主张相比，将间接正犯的未遂控制在被用户行为阶段，大大缩小了未遂犯的处罚范围，体现了刑法的谦虚精神。

综上所述，在间接正犯中，用户是用户“活体”犯罪工具，用户的使用行为只是为犯罪准备工具的实施，本质上属于犯罪准备行为。只有当被用户实施身体活动时，法律利益侵权的风险才能最终确定，具有现实和紧迫的风险，才能被评为犯罪的实施行为，并被认定为实施的开始。用户的危害行为应被视为用户身体活动的自然延伸，本质上是用户的实施行为。