刑法谦虚的理论基础

刑法谦抑性“是对封建刑法干涉性和残酷性的完全反动”[12]表达了人们对刑法的价值需求，深刻包含了人们对民主、自由和人权的理想投机，宣传了个人主义对异化国家标准的警惕。一般认为，惩罚本身是邪恶的，使用惩罚往往会产生许多缺点，惩罚权的实现非常昂贵，需要使用大量的社会资源，惩罚不是唯一有效的社会控制手段，这决定了惩罚的谨慎性，也建立了刑法谦虚正当化的理论基础。但作者认为，刑法谦虚是对刑法经济的回应，本身包含了经济逻辑，是刑法成效论、刑法供求论、刑法平衡论“三论一体”的结晶。

追求刑法成效：刑法谦虚的价值激励

在法律经济学的理论话语体系中，所有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是为了有效利用社会资源，最大限度地增加社会财富，即通过法律手段促进资源的最佳配置，促进有效结果的发生，从而实现社会财富的极端价值。就刑法而言，意味着合理确定最有效、最小的刑法投资，确定立法者主观追求的目标，即惩罚犯罪，预防犯罪，最大限度地维护社会最基本的价值和最基本的生存秩序。追求刑法成效主要体现在以下两个方面：一是追求刑法成本最小化。在交易成本大于零的情况下，刑法和任何生产行为一样，也有其成本的计算和衡量，尽管成本不会像物质领域的成本那样准确。刑法成本包括四个方面：（1）刑法本身的成本，即国家在一定时期内明确规定犯罪量和刑罚量；（2）刑法实现成本是指刑法本身经营成本所造成的必要费用，包括刑事立法成本、刑事司法成本和刑事执法成本；（3）刑法机会成本是指因刑法本身成本的存在而失去其他选择适用法律的机会；（4）不必要的成本，即由于刑法本身的成本投入和运行不当造成的不必要的费用。换句话说，由于刑法本身成本投入不足或过剩，与目标的实现没有内在必要的联系。[13]不可否认的是，一定投入的刑法成本是实现刑法目标的必要条件，但刑法实际适用的结果是如此严重但必要的邪恶，往往容易超过必要的限度，成为侵犯公民权利和自由的力量。为了在最有效资源配置的基础上实现刑法效益的最大化，我们必须克制投资。刑法本身最合理、最小的成本投入有利于获得最大的刑法效益，成本投入不足或过剩不利于立法者目标的实现。因此，既要避免刑法成本投入过多导致刑法无效，又要防止盲目节约刑法成本，阻碍刑法合理预期效益的获得。现实中，刑法力量很少有不足(不是绝对的)。我们需要经常考虑的是自身成本过剩和实现成本过高的问题。只有降低刑法本身的成本和实现成本，降低刑法的机会成本，即增加适用其他法律的机会，司法机关和社会才能避免威慑和预防犯罪的严厉效果，从而导致刑事立法的重刑倾向，而不是寻找刑法以外的困难。二是追求刑法引导效益最大化。从效益原则出发，法律的基本功能是通过改变人们的动机来改变人们的行为，引导人们选择有效的行为，从而防止和减少社会意想不到的行为，使法律本身成为预防和节约社会成本的力量。刑法通过合理判断价值，选择犯罪对象，建立适当的责任规则和程度，使人们能够合理预见和衡量自己的行为，做出符合社会合理期望的选择。并且刑法“我们不能仅仅因为我们在各个方面都适当地反映了一般的道德水平或接受了社会的统一行为准则。它必须被视为一种积极的指导，并可以作为促进社会进步的工具”。[14]刑法要满足这一效益要求，必须是必要而适当的，才能得到公众的认可和支持。盲目、过度反应的刑法会触发犯罪，导致犯罪，而不足的刑法则更可怕，因为它使人们不相信法律。综上所述，追求刑法成本最小化和效益最大化已成为刑法谦虚的内在激励因素，使刑法只能走一条谨慎、有效、适当、必要的谦虚之路。