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一刀切地禁止抵押合同是不可取的

作者:毕业论文网时间:2022-06-19 22:54:19阅读:276来源:本站

实现程序中存在的问题是我国法上的抵押权协议。

首先,《担保法》和《物权法》对抵押合同采取了全面禁止的态度,这是不合理的。在起草《物权法》的过程中,为了降低抵押合同的实现成本,作者和一些其他学者主要承认抵押合同的有效性。[20]但是,立法者认为,抵押合同禁止可以保护抵押人的合法权益,在民法中实现公平,[21],因此《物权法》第186条仍然禁止抵押合同。作者认为,一刀切地禁止抵押合同是不可取的。只要抵押合同的缺点被抵押人采取一定的限制措施消除,承认抵押合同不仅可以有效地实现抵押,而且不会对抵押人造成损害。这些限制包括:第一,当抵押房屋是抵押人的唯一住所时,不得同意抵押合同,因为这涉及抵押人的基本生存权。其二,当事人应在抵押合同中参照市场价确定抵押物的价值,当抵押物价格超过担保债权数额时,抵押权人应将超额部分返还给抵押人。其三,在不动产抵押中,抵押权人与抵押人约定流转条款的,必须登记,否则无法对抗善意第三人。

第二,允许当事人就抵押实现达成协议,不利于提高抵押实现效率。《物权法》第一百九十五条第二款改变了《担保法》第五十三条第一款规定的抵押法律实现程序的性质,将诉讼程序改为请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的程序。抵押权人和抵押权人对抵押权是否存在以及抵押权实现的条件是否取得问题没有争议,但当抵押权人对拍卖或变卖抵押财产有不同意见,不能协商达成一致时,有必要要求法院对抵押财产进行拍卖或变卖。对于抵押权人的申请,法院当然要进行审查,审查的主要目的是抵押实现要件的成就与否。根据以往《担保法》第五十三条第一款的规定,抵押权人可以实现抵押权,只要抵押权人在债务履行期限届满后未得到清偿。法院很容易查明这些抵押实现要件的成就与否。一旦抵押实现的条件得到确认,抵押可以通过有效的法律程序实现。但是,根据《物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条第一款的规定,抵押权人和抵押人可以就其他抵押实现达成特别协议,但债务人不履行到期债务的除外。显然,很难判断当事人同意的各种抵押实现情况是否发生,也很容易发生纠纷。在民事纠纷的情况下,抵押权人和抵押人必须通过民事诉讼程序单独提起诉讼。这样,实现抵押权的成本就增加了。


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