浅谈非法吸收公众存款罪适用扩大化及回归

作者：admin时间：2019-03-29 02:56:07阅读：341来源：本站

作为刑法规制非法集资行为的基础罪名，非法吸收公众存款罪罪状诠释事关集资行为的性质界定。从《刑法》第176 条及其司法解释来看，尽管立法以叙明式罪状明确了非法吸收公众存款罪的构成要件，但因对于本罪中“非法”“公众”“存款”等概念内涵与外延认定不够明确而致使其适用范围不当扩大。对于这种罪状表意不明确的立法“后遗症”，司法解释是厘定其条文内涵的“良药”。由于传统教义学解释因重规范内容形式轻集资方式与用途，而更是进一步助推了这种适用扩大化趋势，将那些形式上符合集资条件而实则合法的民间借贷纳入其规制范围。因此，本文以目的解释为适用规则来认定非法吸收公众存款罪的核心构成要素，以明确本罪与行政违法、集资诈骗的区别，推动非法集资行为的理性入罪与合法民间融资的合理出罪。
　　一、适用扩张：非法吸收公众存款罪适用现状透视
　　自1997 年入罪至2016 年末，非法吸收公众存款罪犯罪案件数量连年攀升。尤其是伴随着互联网金融的兴起，非法集资从传统的线下借贷向P2P 网络借贷、股权投资以及境外上市等新领域延伸。据相关数据统计，2013 年非法吸收公众存款罪结案数量为413 件，2014 年结案数量为1266 件，2015 年结案数量为1622 件。非法吸收公众存款犯罪高发，既折射出民间借贷在现行金融垄断机制下的生存困境，又凸显了作为刑事司法适用规则的教义解释的局限。同时，非法吸收公众存款罪适用扩大化也违反了刑法的谦抑原则，侵犯了刑法罪刑法定原则下的公平与正义，制约了民间融资市场的繁荣与发展。
　　(一)非法吸收公众存款罪适用扩大化表征
　　非法吸收公众存款罪在国家垄断金融的政策导向下加以适用，促成了民间借贷违法的必然性。以传统刑法理论中规制标准来定性民间借贷，造成了非法吸收公众存款罪在司法实践中适用扩大化。尤其是在国家整治互联网金融乱象大背景下，司法机关因民间借贷缺乏有效规范而提前介入，监管部门权力过度扩张等因素，更使得本罪成为规制非法集资犯罪的“口袋罪”。归纳起来，本罪在实践中适用扩大化主要表现为：一是将本罪构成要素中的“公众存款”等同于“社会资金”。按照我国《存储管理条例》对于“存款”定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的“公众存款”与“社会资金”是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第176 条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。根据《取缔办法》第4 条对于本罪中的“公众存款”的界定：“所谓非法吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，向社会不特定对象吸纳资金并承诺在特定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸纳资金，但承诺履行的义务与吸纳公众存款性质相同的活动。”显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”泛化为“社会资金”。如学者邱有全认为，由于非法吸收公众存款罪的行为主体不具备商业银行资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。何况，本类型行为主体往往通过商品经营、委托理财等间接融资方式开展犯罪，所以司法如果对行为主体吸纳存款的用途与主观目的不加区分，而仅仅凭借套用《取缔办法》对本罪犯罪特征“行为主体未经央行批准”“公开吸纳社会资金”“承诺还本付息”描述来定性行为主体的行为，必然会在实践中将“公共存款”放大至“社会资金”。
　　二是将合法民间借贷混同于非法吸收公众存款犯罪。非法吸收公众存款罪因罪状设置不合理及其在构成要件上核心概念认定的模糊，而与以P2P 网络借贷为代表的民间借贷在行为方式上高度契合，致使司法将那些在形式上符合吸纳公众存款行为的合法民间借贷纳入本罪的规制范畴。尽管有学者提出以利率上限规则这一客观标准来判断行为主体是否具有非法集资的主观恶意，但是现行司法机关通常以行政法规《取缔办法》第4 条对于本罪主要特征“行为主体未经央行批准”“公开吸纳社会资金”“承诺还本付息”等描述来定型行为主体行为是否构成犯罪。需要强调的是，这种由行政法规来替代涉及公民重大基本权利的刑事法律依据的做法，既违背了法律位阶原则，也在客观上减损了作为直接对公民基本权利产生重大影响的刑事法律的权威性。即便最高院于2011 年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《集资解释》)与“两高一部”于2014 年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》(以下简称《集资意见》)在立法设计上企图通过对非法吸收公众存款行为进行类型化与兜底式限定，如《集资解释》将非法吸收公众存款行为归纳为非法性、公开性、利益性、广延性等特征，以及免责情节的但书设定;《集资意见》对于该行为公开性的补充界定，但还是没有摆脱《取缔办法》遵循行为表征来认定行为的思维惯性。
　　三是将行政法中非法吸收公众存款外延扩张传导至刑法领域。“非法集资”与“非法吸收公众存款”原本是两个内涵与外延不同的法律概念。基于二者的行为主体具有扩大经营状况与虚构投资理财前景的共性特征，《集资意见》在《集资解释》的基础上虽有所创新，但尚未摆脱《取缔办法》的逻辑窠臼，其仍将“非法吸收公众存款” 概括与笼统描述为“非法集资”，并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法行为的规制范围。在司法实践中，《集资意见》以行为主体“是否具有占有他人资金的目的”作为认定非法吸收公众存款罪的判断标准，这种由危害后果逆向推定行为主体主观态度的做法看似简单，实则放大了非法吸收公众存款罪的规制犯罪，糊化了本罪与集资诈骗罪在犯罪表征与构成要件上的差异性。
　　(二)非法吸收公众存款罪适用扩大化负效应
　　非法吸收公众存款罪的适用扩大化，严重冲击了刑法谦抑性原则。司法机关对于本罪有关条款理解与适用上的利益分歧，也进一步助推了这种适用扩大化趋势，致使本罪偏离了其维护金融管理秩序与广大投资者利益的立法初衷。尤其是在互联网金融兴起的背景下，此罪的适用扩大化也抑制了深化金融改革的前进步伐。具体负面效应如下：
　　一是违背了刑法谦抑性原则。按照刑法谦抑性逻辑，刑法不是以积极的对等回报策略来应对危害行为，而是通过寻找刑法以外或者能够替代刑法的以最小的经济成本获取最大社会效益的手段来预防和打击犯罪。“可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的……只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。”因此，对于典型行政犯的非法吸收公众存款具有行政与刑法双重违法性特征，司法机关启动刑法规制非法吸收公众存款犯罪，必须遵循经济与行政手段规制本罪无效这一前提。对于非法吸收公众存款行为，应当首先由政府强制干预或者行业自主规制。因此，对于作为需求侧的民间借贷与作为供给侧的国家金融机制之间冲突，而引发的非法吸收公众存款罪适用扩大化现象，在未穷竭经济路径及行政路径前提下，发动刑罚对于非法吸收公众存款行为进行严惩显然违背刑法的谦抑性要求。
　　二是侵犯了罪刑法定原则下刑法的公平与正义。对于刑事程序安定性而言，犯罪构成要件的调整必然会触及刑事立法既有规则的改变，进而影响刑法所保护的既定程序利益。因此，非法吸收公众存款罪在实践中适用扩大化必然引发本罪构成要件的改变。从犯罪客体来看，本罪所保护的“法益”为商业金融机构进行存款业务的秩序;从犯罪构成客观要件来看，尽管《刑法》第176 条及其司法解释对本罪作了进一步完善，但这并未明确本罪与集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别;从犯罪构成主观要件来看，无论是《刑法》第176 条及其司法解释，还是《商业银行法》《取缔办法》等行政法规并未就本罪在构成要件上主观方面进行详细界定。因此这种立法无疑增加了行政监管与司法机关规制非法集资活动的灵活性，为本罪在实践中适用扩大化提供了可能性空间。
　　三是抑制了新兴金融形态的成长发展。长期以来，政府一直坚持金融垄断主义来管理金融市场，并在这种政策下更强调作为金融活动主体的金融机构身份认可的重要性。因此，我国《商业银行法》设置了对金融行业严格的市场准入制度和特许经营制度，规定只有经过国务院银行业监督管理委员会批准设立的金融机构才能从事金融业务。尽管伴随着金融市场准入门槛放低与市场监管放松，立法者不断向金融领域倾斜立法资源，但刑事立法并未体现金融改革方向。刑法在将互联网金融等新型金融形态纳入规制范畴的同时，也因其部分条款与市场发展脱节而抑制了金融新形态的成长发展。民间金融在如此严密的防范之下十分脆弱，一旦出现资金链断裂或其他难以实现承诺回报利益时，大量民众财产受损就会有损社会秩序的稳定。这种监管政策导向的不明确,加大了民间融资的刑事法律风险,不利于培育民间金融体系。所以在对民间融资行为进行规制时，政策与行政命令的易变和过于原则导致市场主体对民间融资没有稳定预期,反过来进一步加大了民间融资的风险,从而形成相互“促退”的恶性循环。
　　二、成因检视：文义解释在非法吸收公众存款罪中适用局限
　　法律解释是法律适用的前提，对于任何法律规范的适用都要进行解释。由于《刑法》第176 条以空白罪状来设定非法吸收公众存款罪，因此正确适用本罪的必然路径是对其构成要件进行合理解释。将法律解释运用于罪状模糊且在认识上存在较大分歧与争议的本罪，有助于明确其与合法民间借贷的界限。从司法解释现状来看，无论《集资解释》还是《集资意见》，对于非法吸收公众存款罪的解释，无不遵循教义解释路径来诠释非法吸收公众存款罪的具体意涵。然而，这种意欲通过明确本罪主要特征来确保其得到理性适用的做法，却因方法自身的局限而在司法实践中的效果适得其反。
　　(一)教义规则在非法吸收公众存款罪认定中的应用
　　当法律制定者的“合理法律能够涵射所有社会现象”的完美假设照进法律语言有限表现力的骨感现实、司法机关在适用法律条文时，必然要对于表述不清、文义模糊甚至彼此之间相互冲突、重叠的法律条文进行解释。司法解释在法律适用中居于不可或缺的地位，所有法律解释的运用都要从文义解释开始，文义解释是法律解释规则运行的逻辑起点。所谓文义解释，又称教义解释，是指按照正常的语法逻辑与文字使用习惯对法律条文的内容，尤其是对于其中的疑难字句明确界定。按照文义解释规则逻辑，司法机关在解释刑法条文时，必须要根据刑法规定犯罪的实质性与正义性标准，在刑法用语可能具有的含义内来确定犯罪的内涵与外延，并要就其对刑法用语的诠释符合实质性与正义性标准。从现有司法解释来看，《集资解释》与《集资意见》对于非法吸收公众存款罪的解释属于文义解释，都是遵循这种文义解释的法律适用规则来诠释其犯罪构成要素。对于《刑法》第176 条的叙明式表述，《集资解释》将非法吸收公众存款罪阐释为：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位与个人)吸收资金，且同时需要具备非法性、公开性、利诱性、广延性四个条件的行为。即该解释第1 条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：a.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;b.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;c.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;d.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在此基础上，《集资意见》对于本罪中的“公开性”特征作了进一步的细化规定。由此可见，这种通过诠释非法吸收公众存款罪“非法”“公众”“存款”以及“吸收(或者变相吸收)”等罪状的要素来明确其犯罪构成的法律解释，显然属于法律解释学上的教义解释。
　　(二)教义规则在非法吸收公众存款罪认定上的局限
　　按照文义解释逻辑，凡是在形式上符合四个特征的吸纳公众存款的行为，无需明确行为主体的集资目的与用途，均以本罪论处。这种不做实质考察的刑罚运用规则看似便于操作，实则将那些在形式符合本罪且仅构成行政违法的民间借贷统统认定为犯罪。因此，这种单纯依靠诠释法条文义的司法解释虽实现了其在维护国有金融机构垄断地位的价值发挥，但却成为金融机制深入改革的桎梏。文义解释在非法吸收公众存款罪认定上的局限，表现为：一是单凭犯罪构成核心要素难以界定罪质。由于对犯罪构成要件的解释不能只停留在法条文义诠释上，而必须要以保护法益为发表指导，使行为的违法性达到科罚程度。因而，如果只从非法吸收公众存款罪的核心法律概念切入，无法从文义规则来明确本罪的表现特征，遑论界定其法律适用标准。首先，司法解释并未厘定“非法性”内涵。《集资解释》将“非法”解释为：一是行为主体非法且行为非法，即吸收存款的主体资格未经批准而从事融资行为;二是行为主体合法但行为非法，即吸收公众存款主体经过批准但融资行为违反国家相关规定。探究作为行政犯的本罪的“非法”标准，必须以金融法律制度与刑事法律制度两条脉络展开。然而，由于司法解释并未就本罪的前置性法律予以明确规定，因而司法实践因缺乏相关发表指导而极易将本罪适用范围扩大。其次，并未限定行为对象的“社会性”外延。相较于最高检与公安部于2010 年联合下发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对于本罪成立的吸收存款对象30 户的门槛要求，《集资解释》却要求犯罪主体吸收资金对象为30 人。这种从“户”到“人”的转变，使得本罪规制范围发生了根本性地扩大。何况，这种以集资对象数量为标准来认定“社会公众”内涵，在推动刑法提前介入民间金融的同时，也让作为前置性法律的行政法规或者金融法规形同虚设。
　　二是在探求刑法规范立法目的上存在技术性短板。首先，作为典型行政犯的非法吸收公众存款罪，其认定依据的刑法及其司法解释主要是《人民银行法》《商业银行法》以及《取缔办法》等行政(金融)法规的刑事责任条款在刑法中的细化。因此，司法机关只能依据行政法规范《取缔办法》有关非法吸收公众存款罪的规定来判断与认定该犯罪行为。然而，《取缔办法》对于非法吸收公众存款与非法集资概念混同的逻辑思路自然也传导至刑事司法领域，必然引发非法吸收公众存款罪的规制范围扩张，将本不属于其规制的非法集资类型的其他范围纳入该罪的适用范围。尽管司法机关为了扭转局面，最高院在2011 年颁布的《集资解释》中确立了犯罪构成要素：非法性、公开性、利诱性及社会性，但这只是对《取缔办法》等行政规范重述与细化，并无任何实质性突破。其次，司法解释对于作为本罪行为方式的“公开”界定不明确。尽管司法机关在司法实践中意识到这种不明确，并兜底规定通过《集资意见》来细化“公开宣传”的内容。暂且对于这种公开宣传内涵不予置喙，但如果只是依靠这种宽泛抽象的概念来界定行为方式，必然会在司法实践中适得其反。
　　三是因死守金融垄断而未能同步平衡秩序规范与金融创新。对经济犯罪的规范，不能单就刑事政策方面考虑，而应就整个经济生活做全面性考虑，加以刑罚与否的利害权衡，以避免刑法过分限制经济自由。因此司法机关在民间借贷入罪上，要谨慎引用非法吸收公众存款罪。然而，根据刑法解释规则，文义解释虽然关注更多的是《刑法》第176 条规定内容的形式性，但因其自身无法探究刑法关于非法吸收公众存款罪的立法目的，而在司法实践中无法探究随着国家金融管理政策变迁而带来的刑法规范意蕴改变。恰如学者张明楷所言：“直至如今，刑事立法和学界依然认为，此罪系未经主管机关批准，扰乱金融秩序的行为。”按照传统刑法教义学逻辑，任何刑法规范的创设，都旨在以刑事政策的表现形式来保护其所指向的法益;整个刑法体系的创设，也是以其所保护的“法益”为导向。需要强调的是，这种由刑法规范所保护的“法益”并非亘古不变，而是随着国家政策变动或者被从刑法保护范围除名或者列为保护对象。据此，将文义解释运用于非法吸收公众存款中，其只能明确非法吸收公众存款罪在国家金融垄断体制背景下所要保护的所在，而不能体现国家政策由金融垄断向金融创新的转变。
　　三、回归路径：以目的解释限定非法吸收公众存款罪适用
　　立足于国家金融垄断的文义解释因其放宽对犯罪构成的认定标准，致使非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的界限糊化。这种主观主义的刑法解释规则在偏离金融创新多元化与市场化发展轨道的同时，也将所有在形式上类似的违法行为纳入本罪规制范围，致使作为本罪构成要件的主观方面形同虚设。尤其是以互联网金融为代表的民间借贷与本罪构成要件高度契合，更为司法机关在认定非法集资上提供了机动空间。由于非法吸收公众存款罪在系统性民间借贷调整规范尚未形成背景下具有不可替代的作用，因此需要遵循刑法解释规则进阶来引入目的解释。
　　(一)目的解释是非法吸收公众存款罪适用的必然选择
　　非法吸收公众存款罪适用扩张既偏离了立法目的，也严重制约了民间借贷的规范化发展。尽管本罪在国家逐步承认民间借贷背景下的法理衰微，但在保护金融创新的刑事政策影响下其废除与否存在两难境地。一方面本罪在没有替代方案背景下废除，势必致使那些靠欺骗手段、虚假宣传等手段获得公众存款但不能证明其主观不具有非法占有目的的犯罪行为逍遥法外; 另一方面在金融创新政策引导下听任此罪的扩张适用，也必然阻碍金融机制深化改革，挤压市场经济下民营金融的发展空间。作为解决问题方案的选项，以现行《刑法》第179 条擅自发行股票、公司、企业、债券罪来代替非法吸收公众存款罪。这种制度安排看似巧妙地解决了本罪扩张适用的难题，实则因场景转换而同样招致“擅自发行股票、公司、企业、债券罪”适用扩张风险。由于任何法律都是基于一定目的而制定，因此，探求立法目的的解释方法是法律解释中具有终极意义的方法，其他所有刑法解释的方法，当其结论有冲突或歧义时，必须由目的解释方法来最终确定。相较于刑法总则的抽象化目的，刑法分则中各罪的目的则具体明确，并随着国家政策的发展变化同步增加新的内涵。同样，非法吸收公众存款罪的成立标准与立法目的具有必然关联，因此实现本罪适用的理性回归路径必然要以其目的为导向。目的解释在非法吸收公众存款罪的应用，也是刑法解释规则逻辑的必然要求。按照这种规则逻辑，正确的解释方法是得出正确解释结论的前提。如果进行语义解释仍不能得出符合刑法目的的结论，则要进一步开展目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初步确立法律的意义后，再做目的解释，检查是否符合立法的目的。
　　所谓目的解释，是指围绕法律适用对象问题范围中的现实要求或者法律本身的基本精神及其立法目的，合理地解释其规范意义方法。这里所讲的“法律目的”，其范围既包括立法目的与从法律中推断出的目的，又延及包括立法者立法时的立法目的或者立法者在当下可能具有的目的。因此，法律目的探究成为这一方法的关键，并受到学者的重视。值得注意的是，对于非法吸收公众存款罪的法律目的，透过国家新时期的金融政策导向可以窥知：本罪的法律目的已从传统的国家金融垄断向金融创新转变，且在这种转变过程中同时兼顾推动民间金融发展与规范金融秩序衡平。从近年来国家对待新型金融模式的态度变化来看，国家于2016 年4 月14 日启动的为期一年的互联网金融领域专项整治便是显例。正如学者高晋康所言，在非法吸收公众存款罪方面，对民间金融监管应采用消极自由的制度取向，结合当前的金融政策，探究本罪的边界，对达到规制标准边界内的行为予以规制，并确认边界外民间金融的自由地位。
　　综上，非法吸收公众存款罪适用扩大化，归根于司法机关对于本罪的适用范围及其位阶界定不当。从本罪司法实践来看，司法机关主要基于其犯罪构成核心要素“非法”“公众”“吸收”“存款”等法律概念的文义解释而认定本罪成立与否的标准。这种以内容形式定罪逻辑看似便于司法实践，实则将在外观上符合吸纳公众存款、游离于合法与非法边界的民间借贷“一刀切”式地界定为本罪。与国家承认民间借贷政策相适应，刑事司法必然要选择以目的解释为路径来认定犯罪构成要件，并要在保障民间借贷健康发展与规范金融秩序的同时，实现刑法的适用张弛有度。
　　(二)目的解释在非法吸收公众存款罪中的适用路径
　　作为刑法规制破坏金融管理秩序犯罪的基础性罪名，非法吸收公众存款罪在应对以互联网金融为代表的民间金融创新发展时，必须回归至其保护金融创新与发展的立法目的上来。即行为主体吸纳公众存款从事货币经营，才是真正意义上的扰乱金融秩序，才能以本罪论处。这种回归的最恰当路径便是以目的解释为向导来梳理与重新界定本罪构成的核心要素。
　　1.设定本罪所保护的“法益”内涵
　　非法吸收公众存款罪所要保护的“法益”，是正确解释其犯罪构成的导向。对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪条款所意欲保护的法益，从而使刑法制裁该犯罪的目的得以实现。对于非法吸收公众存款罪所保护的“法益”认定，需要从刑法与行政法出发来认定本罪的形式违法性，进而捕捉这些刑法规范背后所保护的“法益”。
　　首先，要基于非法吸收公众存款罪的二重违法性来梳理其认定依据的法律位阶。本罪典型行政犯的属性定位决定了作为认定依据的刑法规范必然要以行政法规为基础，同时司法机关对于这种认定本罪依据的刑事法规范或者前置金融法的援引必须符合法律位阶要求。因此，认定本罪行为主体的形式违法标准理应为《商业银行法》，而不是位阶较低的规范性文件《取缔办法》。随着社会经济的发展，国家金融政策经历了由严格监管向体制创新的转变;尤其是在“互联网+”背景下金融领域趋于错综复杂状态，这些涉及金融管理秩序的行政法规因无力应对这种变化因而需采取一种开放式立法模式，将违法标准设定为非法或者违反特定类型的法律，并在司法实践积累的基础上以司法解释形式进行不断补充，以完善司法机关在定性破坏金融秩序类型犯罪的参照标准。
　　其次，探究成文法规范背后所保护的法益，要从形式违法向实质违法推进。《刑法》第176 条在《取缔办法》的基础上对本罪实质性违法标准内容增加了“扰乱金融秩序”。笔者认为，在国家金融政策的重心已由金融监管向金融创新转变，该条款所讲的金融秩序不是传统金融垄断观念的监管秩序，而是国家鼓励金融创新与金融监管并举下对商业银行吸纳公众存款的管理秩序。如果行为主体吸收公众存款没有侵犯商业银行的货币经营权，没有出现融资者和出资者以外的第三人，那么就不会出现资金的中转，也就不会影响到金融行业的秩序。所以本罪无论是行为犯抑或结果犯定性，均不影响其保护商业银行在吸储业务中的特许地位。因此，非法吸收公众存款罪所要保护的“法益”为商业银行金融业务特许经营权。在此基础上，认定本罪是否构成实质性违法，要注重考察其是否具有从事资产负债业务的实质，是否对商业银行的核心负债业务产生了冲击，从而判断其是否对国家金融秩序产生了干扰。
　　2.界定“公众”范围及其角色担当
　　作为非法吸收公众存款罪的行为对象，“公众”有其特殊的法律内涵。刑法对于“公众”的认定主要从身份与数量两个维度展开。从身份维度来看，尽管《集资解释》第1 条第2 款企图以身份补强性规定来解决因供需两端信息不对称而引发的投资安全风险，但因其忽视契约社会对身份依附性降低而致使界定“公众”时存在技术困境与逻辑缺陷。同时，这种以内涵与外延都不确定的亲友身份来界定经济行为的方式，也势必引发公正裁判的危机。所以在界定刑法意义上的“公众”内涵上理应根据经济联系的程度、频率以及经济行为目的的要件来认定非法吸收公众存款罪行为对象的特定与否;从数量维度来看，对于“公众”概念的“众”也要求行为对象必须具有广泛性与不特定性。因此，本罪中“公众”必须是“不特定”与“多数”的有机结合。需要强调的是，尽管本罪中“公众”必须是行为对象身份的不特定性质与数量的不确定性，但仍要强调行为主体单位与个人差异而引起的行为对象认定上的不同。
　　在非法吸收公众存款罪中，“公众”作为本罪行为对象的角色界定事关案件定性。针对当前学界对于作为“公众”的投资者角色认定分歧，应该从以下三个方面予以论证：首先，从立法目的来看，本罪所保护的“法益”是金融管理秩序而非投资者的私人财产权。从《刑法》第176 条行文来看，该条款并未涉及投资者权益保护。同时，作为本罪的前置性法律《商业银行法》第11 条与《取缔办法》第4 条明确规定对于参与非法吸收公众存款犯罪活动的投资者权益不予保护。其次，从刑事案件被害人认定来看，投资者的权益并非刑法所保护的被害人合法权益范围。投资者在明知高危风险的前提下做出这种投机押注，必然要求其承担这种投资的后果。再次，从设定投资者为被害人司法成本来看，如果承认投资者被害人地位，通过投入大量的调查取证、司法侦查等司法资源来为其追回损失，势必将有违刑法惩恶扬善的最朴素价值。同时，这种设定也在客观上助长了投资者在后续从事类似违法但不犯罪的活动。因此，作为非法吸收公众存款罪中的投资者不能设定为被害人角色。
　　3.明确“存款”内容及其异化形态
　　“存款”概念的内涵与外延，事关行为主体的资金来源、去向及其用途认定。所谓“存款”是指经国家金融监管机构批准的金融机构以保本付息或者其他相似方式向社会不特定对象吸纳存款的行为。作为最基本的投资工具，“存款”因其具有其他投资工具无法比拟的流动性与安全性，这就要求司法机关在诠释其概念时必须充分照顾这两种特性。既要对作为静态维度“存款”内涵进行阐释，也要对作为动态流变的“存款”外延(去向与用途)进行限定。首先，从“存款”的刑法概念来看，《集资解释》将“存款”定义为“以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的融资工具，且对于这种概念外延的诠释必须要以《商业银行法》等行政法规为依据。“还本付息”或者“给予回报”固然是“存款”的重要特征，但其并非“存款”的本质，更不是认定非法吸收公众存款罪成立与否的依据。其次，在明确“存款”常态的同时，《刑法》第176 条也以兜底性条款规定了其异化形态。即行为主体不以吸收存款的名义向社会公众吸收资金，同样实现与“存款”常态同样目的的资金也属于“存款”范畴。除了包括常态意义上商业银行吸纳的社会资金，本罪中的“存款”外延还囊括金融法中特定含义的存款，以及其他作为犯罪对象的被非法集资者吸收的以其他名目出现的且类似于存款的资金。因此，对于作为“存款”后续环节的资本运营必然是其应有内容。它既要求运营主体及其形式必须经过国家批准，也要求运行形式必须在刑法解释范围内能够合理预见。
　　要强调的是，相较于本罪常态化行为主体的违法性，“变相吸收公众存款”的行为主体既可能是未经批准的金融机构，也可能是经监管部门批准设立的商业银行等合法金融机构。因此，本罪中“存款”的异化形态认定应区分行为主体。不过，不管行为主体是否经过监管部门批准，但凡其通过吸纳具有存款表征与“还本付息”功能的资金或者具有同等价值并能随时折价变现的实物均构成本罪。同时，这种在社会公众与金融机构之间运转的“存款”，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。
　　综上，非法吸收公众存款罪适用扩大化，是司法实践对本罪的立法目的的模糊与扭曲。从本质上而言，作为破坏金融管理秩序犯罪的一种重要类型，非法吸收公众存款罪所保护的“法益”是金融管理秩序。因此，实现本罪适用的理性回归，必然要通过目的解释路径来重新厘定其犯罪构成的核心要素。在且只有在梳理非法吸收公众存款罪适用扩大化成因的基础上，借助目的解释规则来厘定本罪所保护的“法益”，界定“公众”内涵及其在案件中的角色定位，设定“存款”的内容及其异化形态等核心要素，才能通过限定立法目的来推动其在司法适用上的理性回归，才能推动民间借贷在现有金融体制下健康发展。

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