一、我国设区的市地方立法权的变革与发展

　　我国现行的立法体系、法律制度很大程度上是从国外借鉴而来的，但也有自身独特性，那就是我国法治的建设是根基于中国独特的历史传统背景之上的。受自秦朝以来两千多年传统儒家思想的影响，我国本土的中央集权、大一统观念较西方其它国家尤为深刻。这种中央集权的大一统观念对于法治在我国的发展影响巨大，特别是在中央和地方立法权配置这一问题中。在1954年新中国第一部宪法颁布到改革开放之前这将近30 年的时间里，我国的立法权一直由中央立法机关独享，地方上是没有立法权的。改革开放之后，受政治、经济发展的影响，单一的中央立法逐渐无法满足各地区发展的需要，一些涉及地方事务的立法权开始由中央向地方下放。1979 年7 月，全国人大通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”这标志着我国地方人大及其常委会第一次正式拥有地方立法权。但此时的地方立法权仅由省一级的人大及其常委会享有。此后经过7 年的摸索实践，也为了适应部分地区的发展需要，在1986 年的《地方组织法》第二次时，正式确定了省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会、政府可以进行地方立法，地方立法权开始由省一级扩展至地市一级。这种“省级政府所在地的市+较大的市”享有立法权的地方立法模式在2000 年颁布的《立法法》中得到了确认，《立法法》将前述省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市，再加上改革开放之后确立的经济特区所在地的市统称为“较大的市”，规定了这三种城市享有地方立法权，这些地区的人大及其常委会和地方政府可以依职权制定相关的地方性法规和地方规章。

　　从1986 年确立较大的市享有地方立法权，到2000 年对较大的市的范围进行具体界定，一直到2015 年《立法法》，这三十年中我国地市级地方立法权的行使主体一直是由较大的市这一特殊城市群行使，并且较大的市的范围在这三十年里没有发生任何变化，这种固化的立法模式在改革开放之后，特别21 世纪以来同我国日新月异的发展状况产生了矛盾。从《立法法》中规定的较大的市的范围来看，由于省级政府所在地的市和经济特区所在地的市相对固定，因此一个新兴城市如果想要获得地方立法权，就必须向“国务院批准的较大的市”这一行列进行努力，获得相应地方立法权。但是，国务院在1984-1993 年分四批批准了19 个较大的市获得地方立法权之后，就再也没有批准过其他城市获得较大的市这一行使地方立法权的“通行证”。随着改革开放的不断发展和我国全面深化政治、经济改革的需要，旧的立法体制逐渐不能适应我国现行经济社会发展的需要而成为限制我国进一步发展的窠臼。

　　二、2015 年新《立法法》对设区的市立法权的

　　针对立法主体限制对许多城市现代化发展的掣肘，部分立法机关和专家学者开始探索如何我国的立法体制，使其更符合我国新时期发展的需要。在这种情况下，2014 年召开的中共十八届四中全会在其通过的文件中正式提出了要“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”，表明中央对于我国立法体制改革的态度是进一步扩大立法权主体范围，赋予更多的城市地方立法权，使它们能够制定适合自身发展需要的地方立法。在这种政策的指引下，2015 年实施的《立法法》对我国实行30 年的地方立法权主体和权限进行了重大，直接将过去仅由54 个较大的市享有的市一级立法权正式赋予所有设区的市享有。这种一次性赋予所有设区的市立法权的行为在学界引起了不小的争议，有很多专家学者对新《立法法》赋予所有设区的市立法权表达了自己的担忧。他们认为，行政立法权的扩容未必没有适当的理由，但如此激进的立法扩容可能面临以下问题：

　　(一)并非所有设区的市都具有迫切的立法需求

　　在《立法法》前，确实有一些设区的市因为没有立法权而限制了自身的社会经济发展，但是这些城市在本次新增的273 个城市中占比并不是很高，主要是一些东部沿海城市。然而在新《立法法》的中，地方立法权被笼统地授予所有设区的市，这样大的可能并不真正适合我国现阶段的国情。

　　(二)各设区的市立法水平良莠不齐

　　有学者认为，现有设区的市不论组织机构还是人员素质均很难承担起地方立法的重任。以往享有地方立法权的较大的市一般经济文化比较发达，人大常委会的组织机构比较健全，常委会委员或人大代表的素质相对较高，更为重要的是这些城市中绝大多数有培养法律人才的法律院校，有熟悉、研究立法的专家学者等能参与立法过程，帮助提升立法质量。而新扩容的设区的市，其立法机关很少设有专司立法的专门委员会或工作机构，常委会组成人员中法律背景出身的比例也很低，在这种情况下，很难制定出真正科学、适当的“良法”。

　　(三)造成重复立法、重叠立法，破坏法制统一原则

　　在逻辑上，立法主体的多元化必然导致规范冲突的几率增加。而在当前实质意义上的违宪审查制度短期内无法建立的情况下，中央针对“法出多门”的纠偏力量被极大削弱，这就将导致法制体系紊乱的状况进一步加剧。

　　针对上述疑虑，新《立法法》在第72 条中规定，新获得地方立法权的设区的市在开始制定地方立法的时间应当由其所在省、自治区的人大常委会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定。可以说这是法律制定者为了防止出现一些尚不具备立法条件的设区市匆忙立法，破坏法制的情况发生而规定的法律监督措施。

　　三、新《立法法》颁布后各地方立法实况分析

　　新《立法法》颁布施行后，新获得立法权的设区的市纷纷开始按照法律规定的程序，成立法制委员会，向其所在省、自治区的人大常委会提出行使立法权的申请。《立法法》实施距今已有近两年的时间，在这段时间内，有多少设区的市依照法律规定获得了立法许可，这些城市又是否已经开始依法制定相关地方立法了呢?

　　由于我国幅员辽阔，每个省、自治区都有着较为独特的情形，因此，本文将选取三个具有代表性的省份来逐个分析其批准设区的市开始行使立法权的情况。

　　(一)浙江省

　　浙江省是我国东部发达地区的代表省份之一，改革开放之后，浙江省不少城市凭借其地理位置等优势迅速发展，形成了一片经济发达的城市群。但在《立法法》之前，浙江省拥有地方立法权的城市只有省会杭州和国务院批准的较大的市宁波。其他一些经济发达的城市，如温州、绍兴等都长时间试图通过成为较大的市以获得地方立法权，却一直没有成功。《立法法》之后，浙江省于2015 年8 月初和9 月底分两批批准了全省范围内9 个新获地方立法权的设区的市开始制定地方立法的请求。随后，温州市于2015 年10 月底首次行使其地方立法权，针对城市环境保护和管理问题制定了《温州市市容与环境卫生管理条例(草案)》，并于2015 年12 月30 日经浙江省人大常委会批准，成为浙江省新获地方立法权城市的立法“首秀”。

　　(二)河南省

　　河南省一直是我国的人口大省，也是重要的农业大省。和浙江省类似，在《立法法》之前，河南省仅有省会郑州和国务院批准的较大的市洛阳两个省辖市具有地方立法权。在2015 年3月15 日《立法法》颁布之后，全省其余15 个设区的市均获得了地方立法权主体的资格。随后，河南省人大相关部门组织人员到各新获立法权的城市进行实地调研，依据新《立法法》第72 条第4 款的规定，对各城市是否符合批准条件进行了评估。在2015年内，河南省人大常委会分两批批准了这15 个设区的市可以制定适用于该地区的地方立法。其后，这15 个设区的市中有11 个城市在2016 年上半年提请河南省人大常委会审议其制定的地方立法。在这些立法中，新《立法法》第72 条第2 款规定的“城乡建设与管理”事项成为不少城市初尝立法权着眼的方向。

　　(三)甘肃省

　　甘肃省是我国西北地区的交通枢纽，其位于西北地区与中东部地区沟通的咽喉要道上，历来在我国区域协同发展中占据着重要地位。甘肃省内面临着经济发展、民族融合等一系列西北地区省市发展共同面临的问题，《立法法》之前，甘肃省只有省会兰州享有地方立法权。新《立法法》颁布之后，甘肃省人大亦立即到各市州开展了专题调研，深入了解了各地区立法需求、立法能力等实际情况，并通过举办立法培训班等形式提高各地区的立法水平。2015 年11 月27 日，甘肃省人大常委会决定除兰州外其余11 个设区的市和2 个自治州可以开始制定地方立法。

　　综合上述三省，以及其它省份在新《立法法》颁布之后的表现，可以看出在新《立法法》颁布之后，全国范围内迅速掀起了批准新获立法权的设区的市开始制定立法的热潮。距统计，截止到2016 年7 月底，在新获得地方立法权的273 个设区的市、自治州、不设区的地级市中，各省、自治区已经确定可以开始制定地方性立法的城市有263 个，占96.3%。可以预见的是，273 个《立法法》新授权的设区的市全部获批制定地方立法的局面将很快实现。

　　这种全国范围内短时间、大规模批准开始立法的行为是否真正是新《立法法》的本意呢?在新《立法法》颁布之后，面对学界不少人担忧的大面积扩大地方立法权主体范围可能导致的立法混乱局面，全国人大常委会相关负责人士曾指出，新的《立法法》对设区的市地方性法规，规定了批准程序和备案审查程序，能够有效地保证法制的统一。但是，面对短时间内如此大面积的批准开始立法，《立法法》规定的省级人大常委会行使的批准程序这道“控制闸门”恐怕作用变得相当有限了。

四、设区的市开始制定地方立法审批中存在的问题

通过对各省、自治区的人大常委会批准立法相关情况进行梳理，我们可以发现其在审批赋权过程中存在的一些问题。

　　(一)审批较为简单，不能真正立足实际

　　新《立法法》在第72 条第4 款中对省级人大常委会据以确定是否批准设区的市开始制定立法的考量因素进行了规定，这些考量因素包括“人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等”，可以说法律者在制定该条立法时，正是充分考虑了我国设区的市的现实状况，目的是防止一些地方不顾自身实际搞立法上的“大跃进”，导致立法权滥用，立法质量难以保证的乱象。但是，在实际情况中，由于没有一个科学合理的衡量标准，这些因素会变得不甚具体，因此，许多省份在对提交立法申请的设区的市进行衡量时，往往会简单地采用该市是否具有较为完备的立法机构作为依据进行审查。而且从上述三省的实际情况来看，省级人大常委会在对申请城市进行考核时，往往是通过在短时间内的调研进行情况考察。立法是一项涉及范围广、需要特别谨慎严肃对待的法律活动，这种简单笼统地审批考察是否真正符合《立法法》第72 条中规定的批准要件值得商榷。

　　(二)集体确权，未对各设区的市合理区分

　　通过分析《立法法》颁布后各省、自治区人大常委会批准新获立法权的设区市开始制定地方立法的具体实践可以看出，半数以上省份是仅分一批或两批就批准了本省内所有的设区市开始制定立法。我国地域辽阔，各地区的情况都不尽一致，各省内每一个设区的市也都有着独特的自身情况，但是多数省级人大常委会为了尽快使各地区开始制定立法，也为了自身工作的便捷，往往是集中批准立法，这就违背了本应按照各城市实际情况进行具体区分考虑的立法原意。

　　五、实现设区的市科学行使地方立法权的保障方式

　　《立法法》在2015 年的后，我国社会主义立法体系呈现出了立法主体迅速扩张的特点。273 个新获地方立法权的设区的市能否真正科学、民主地制定适应自身情况的立法，对《立法法》规定的完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的立法目的具有重要影响。正如前文所述，新法颁布一年多以来，绝大多数设区的市已经获得了开始制定地方立法的资格，那么，如何保障这些立法“新生”能够真正科学行使地方立法权呢?笔者认为保障的方式主要有提高立法水平、立法能力，以及真正落实备案审查程序等手段。

　　(一)提高设区的市的立法能力

　　从《立法法》前后的各地区立法需求和立法水平实际情况来看，我国各地的立法水平和能力呈现出不均衡的特点，大多数城市的人大立法机构是在新法颁布之后才开始发展的。以上文提到的浙江省为例，截止到新法颁布时，除原来享有立法权的杭州、宁波外的9 个设区的市中，只有2 个城市同时设置了法制委员会和法制工作委员会，剩余7 个城市只有单一的法制委员会或法制工作委员会。而其工作人员也只有2-6 人不等。可以说浙江省作为东部发达地区的代表，其立法能力相较于大本分地区应更为先进，因此，中西部一些经济较为落后的设区市的立法水平和能力更是值得担忧。

　　基于现状，尽力提升新获立法权的设区的市的立法水平和立法能力应当是地方立法部门在立法工作中的重中之重。笔者认为可以从以下两个途径来提高设区市的立法水平和能力：

　　1.组织立法培训活动，积极学习立法水平先进地区的立法经验：

　　组织立法培训活动是我国各省份比较普遍的一种提升立法落后地区的立法水平和能力的方式。大部分省份在批准设区的市开始制定地方立法的前后都会开展一系列的立法培训活动，通过加强发表指导帮助，召开立法经验交流会，邀请本省或外省已经行使立法权的城市介绍经验等办法，提高新获立法权的设区市立法的水平和能力。这种方式应当在全国范围内推广适用，真正起到促进各地区立法水平和能力迅速发展的目的。

　　2.积极引进法律人才，完善立法组织和机制：

　　法律文件的起草最终还是要落脚到具体的起草人身上，因此，建立一个由具备法学学习背景和法律工作经验人士组成的立法机构对于新获立法权的设区的市科学合理制定立法也有着重要影响。但据有专家统计，在我国具有地方立法权的地方人大常委会成员中，具有法律知识背景和法律实践经验的不超过10%。随着立法法后各地区立法的需要，以及近些年开始的国家司法考试改革，各地区立法机关将由更多具备法学知识和经验的人组成的趋势将会越来越明显。

　　(二)落实省级人大常委会对于设区的市立法审查的监督

　　《立法法》第72 条第4 款中对新获得立法权的设区的市的立法权行使规定了两种监督方式，一是立法前的审查，即这些设区的市开始制定地方立法的时间由其所属的省级人大常委会依据具体情况进行确定;第二种就是立法后的批准审查，即设区的市制定的立法在制定之后须报省、自治区人大常委会批准后方可施行。这种“立法前+立法后”的双重监督制度是保障设区的市能够科学、合理行使其立法权的重要手段。在当今立法权的资格审查已经大体结束之后，省级人大常委会对于设区的市制定立法的批准审查就应当更加认真、谨慎，使《立法法》规定的这项监督方式发挥其应具有的作用，守好地方立法颁布前的最后一道“防线”。