经济法作为新兴的法律部门，其存在的正当性离不开市场经济对法律的诉求这一社会基础，无论是西方的经济法还是中国的经济法，都鲜明体现法治经济的理念，即国家通过立法对市场缺陷做出的回应，在经济法框架下治理市场失灵，法律规范才是手段，政府只不过是法律的执行者。新兴的经济法践行的是法律作为社会关系调整手段的法治理念，是“权力经济”向“法治经济”转变的集中反映，经济法调整在本质上是一种法律治理。

　　一、法治经济: 法治思想向经济生活的渗透

　　作为对抗“人治”的法治观念可以追溯到古希腊时期一大批哲学家、思想家通过对法律、国家、人及其相互关系的思考并提出的许多超时代意义的学说。其中，亚里斯多德对政治国家的设计形成了“法治应当优于一人之治”的观点，提出了以“法”而非“人”作为国家秩序基石的法治国主张，由此奠定了西方法治思想的理论框架，成为西方社会主流的思想。亚里斯多德认为“人治”社会作为统治者的“人”聪明睿智但却有个人感情，处理问题可能会感情用事。“人治”的危害在于“不遵循法律的途径而让某些人逞其私意，这总是邦国的祸害”。法律具有非个人权威特点，因此，城邦应该实行体现神祗和理智的法治而不是混入兽性的人治，只有法律才是最优良的统治者。亚里斯多德强调法律的至上权威及其优良性，认为法治不仅意味着法律获得普遍的服从，而且法律本身必须是“良法”，在“良法”之治下，统治者和与被统治者都是有公民权的自由人，他们之间政治地位平等，都享有法律赋予的权利，严格按照法律行事，“任何真实的政体必须以通则即法律为基础”，“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体，法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律( 通则) 所不及的‘个别’事例上有所选择，两者都不该侵犯法律。”在市民社会与政治国家互动的历史长河里，法治理念在市民社会的孵化中得以生成，并成为人类社会孜孜以求的理想，法治化道路在不同的国度得以实践并形成多种模式。英国是近代法治的发源地，其以经验和渐进的自由主义法治观追随的基本目标是限制国家权力和保护公民的自由。虽然国情不同，各国法治思想的演绎与法治道路的演进也各不相同，但法律至上却是一致的法治核心价值。现代法治的基本理念不是国家用法律来治理和统治社会和人民，而是指法居于国家和社会的统治地位，不是由国家意志来决定法律的效力，而是国家必须按照法律来规定其命令强制力的范围和界限。法治社会的基本内涵是在社会优于国家、独立于国家的前提下，依法实行社会自治的秩序状况，法治社会的基本价值取向是社会在其自治领域内除了接受法的统治以外，不接受国家权力的非法干涉。

　　法治经济理念是法治思想向经济生活渗透的产物。历史证明，在市场经济体制总体框架下，国家肩负着经济调节的历史使命，国家必须构建起符合利益均衡要求的调节机制和管理经济的恰当模式，并以实现国家整体经济运行与发展的良好秩序为基本目标。国家经济调节职能是现代国家基于国家与社会的关系而产生的一种新的职能，是国家职能的重大转变，也是国家性质的一种进化，国家由原来主要关注统治阶级及政治集团的统治利益向关注体现民众意志的社会利益的转变，体现了国家职能的社会公共职能的实质，是“政治国家”向“社会性国家”演化的重要一步。在市场经济领域，国家调节职能的目的是促进竞争。在促进竞争中，只要是市场能有效解决的经济问题，都应尽可能交由市场来解决，国家的主要任务是解决和协调市场无法有效分配资源或市场失灵带来的利益冲突问题。

　　国家经济调节职能的实现需要物质载体，政府组织与非政府组织都是国家经济调节职能的实现载体。在漫长的社会组织体系演变过程中，政府作为规模最大的公共事务代理人，已经逐渐成为组织和控制社会的基本手段，政府是国家表达意志、发布命令和处理事务的机关，是国家的代言人，为实现国家的根本目的而对社会生活中政治、经济、文化、社会等领域公共事务进行管理是政府的职责和功能。但在解决由市场失灵引发的一系列利益分配冲突中，国家仅仅依靠政府行政，①以权力干预的形式直接对经济生活加以控制，实践证明这种控制无法实现资源配置最佳效率。作为一种支配性力量，权力资源是促使许多追求它的人堕入深渊的重要原因; 权力的行使常以不可忍受的压制为标志，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变，……在权力可通行无阻的社会，往往是权势者压迫或剥削弱者; ……对自由和权利而言，最大的威胁和危险来自权力的滥用和权力的侵害; 权力资源的滥用或乱用也必然要成为滋生腐败的温床。“政府失灵”凸显行政权力的负效用，而法律是现代文明社会的最高调整体系，法治作为以法律为基本根据的社会调控方式，是满足经济发展这一内在要求的理想机制，通过法律制度的设计和固化来调节市场机制的不足是避免市场失灵和政府失灵的双刃剑。

　　经济法是法治经济的产物和反映。德国素有“法治国”之美誉，德国经济法极为发达证明了它是适应社会经济调节需要的法律，是“国家之手”为满足社会经济调节的需要，通过法律的手段而非通过行政手段实现经济资源配置的产物。从德国经济法的发展和演进来看，法治经济一方面既是法律制度对经济的制约关系及过程，另一方面它又是法治状态下的经济发展运行模式。通过竞争立法介入维护市场健康秩序，通过宏观调控立法影响国民经济运行，前者反映了法律制度对经济运行制约的动态过程，表明法律在促进、保障经济发展中不可替代的作用; 后者反映了法治状态下经济运行的基本模式和形态，表明法律对经济进行制约、保护所形成的成就。总之，法治经济是民商事活动和私权利得到充分维护，国家宏观调控法律化，社会经济可持续发展得到有效保障的经济模式，同时，法治经济意味着有完善的市场经济法律体系，以及健全的法律与经济互动机制。

　　二、经济调节: 从权力干预到法律治理的观念转变

　　政府必须干预市场经济的理念，经过历史和现实的印证已经成为各国治理社会、发展经济的共同思路和选择，不同的只是政府干预的程度、方式和方法。通说认为政府干预经济的手段主要有经济手段、行政手段和法律手段，把最具权威的法律调整放在与经济手段、行政手段同一层次上加以认识。这种观念对于法治社会和法治理念的构建产生了消极影响。根据法治主义的原则，国家进行经济调节的任何一种手段都应该是一种法律手段，不应当存在法律手段之外的其他手段。将经济手段、法律手段、行政手段三者并列，有可能让人产生法律手段、经济手段、行政手段可并行使用的误解，而经济手段与行政手段本身也不是按照同一标准划分的两种干预手段，不宜并列表述。

　　首先，市场经济的法治化要求政府干预经济的行政手段必须转化为法律手段。政府管理经济的行政手段表现为以“行政权力”为中心的国家经济统制，这是一种典型的“人治”秩序。“在人治类型秩序中，由于倚重个别精英的聪明才智或超凡能力，致使效率与公平的关系处于不确定状况，很大程度取决于个别领袖的判断与偏好”。

　　行政手段来源于行政决策的指令，依赖于行政机关的实施，而行政决策受多种因素影响容易出现失误和偏差，①导致政府行政干预手段的滥用和干预市场经济的负效应。

　　20 世纪资本主义社会经历了从消极行政到积极行政的演变，行政权力的扩张虽然在一定程度上满足了社会现实需要，使得市场得到政府公共权威的协调和保护，但行政权力不合理的增长和被滥用也使得个体利益受到侵害的可能性增大，因此，政府行政干预与市场主体的自由权利冲突在市场经济中始终存在，单纯地运用行政手段干预市场是一种无节制、危险的干预活动，必须把这种手段上升为法律手段，通过立法的规定性，使政府的行政干预合法化、程序化、责任化，才能杜绝行政手段的随意性和无制约性。

　　政府行政无法律明文规定不得为之，无法律依据的政府行为在法治国家不具有法律效力。其次，经济手段的抽象性天然地必须转换为法律制度才能得到贯彻和实施。政府对经济的干预尤其是对宏观经济的调控往往运用经济手段，即从经济体系中找出几个关键的经济变量作为杠杆，通过制定经济政策对宏观经济运行加以影响。只有那些关键变量具有杠杆性质能对国民经济“牵一发而动全身”的因素才能构成宏观调控的经济手段，如财政、货币或者产业的经济变量等。经济调节手段不仅操作性弱，且涉及面广，影响深远，它要求国家在运用经济杠杆干预市场时必须充分注意“善良管理”义务，慎重行使权力。为防止政府在推行经济手段干预市场出现的决策冲动和混沌，有效发挥经济手段在调控经济中的作用，也必须使经济政策的内容、手段法律化，使经济手段上升为法律手段，以法律的手段来贯彻、落实经济政策的思路和理念。

　　第三，法律是一种强制性的行为规则，法律手段中的法律责任归宿是任何行政手段或经济手段所无法效仿的，法律责任对主体行为的制约和威慑也是其他手段所无法产生的。政府对市场的宏观调控和微观规制，关系国计民生，影响社会全局，必须通过责任的归咎才能达到“慎行”的目的。人的责任心与法律责任成正比，法律责任越重，人的责任心越强; 法律责任越轻，人的责任心越弱; 没有法律责任就没有人的责任心。② 为了杜绝政府干预经济中的马虎草率、主观任性、不负责任的现象，也为了昭示市场规则的严肃性，必须追求行政手段、经济手段的法律化。

　　国家职能的实现形式分为法律形式和非法律形式。法律形式所反映的是国家与法之间不可割裂的相互关系和互为依存性，强调的是国家必须严格地在法律框架内实现自己的职能。法律形式在实现职能这一事实本身中和在其发展水平上，反映着国家在自己的日常活动中利用或不利用法律手段的意愿程度。其中还反映着执政的社会阶层或集团由于各种各样的原因而为民众接受或不接受的程度，借助于法在国内创建的社会经济制度和政治制度的稳定程度，以及他们对于严格地在法律和宪法的框架内行使自己的统治权的意愿程度 。

　　实现国家职能的非法律形式是指国家的或非国家的机构和组织在法律形式之外开展的以实现国家职能为方向的实际活动———组织活动或其他活动。在市场关系高度发达的社会政治体系中，占主导地位的是国家通过对非国家机构和组织———法人的活动进行的法律调控来间接地干预经济; 而在市场关系弱小或根本没有发展起来的社会政治体系中，由于各种主客观原因，占据主导地位的就是国家对经济的直接干预，即国家直接在经济领域里展开的各种形式的活动。

　　政府行政权力对市场的直接介入就是这样的一种现象。政府干预市场的三种手段不应是一种并列关系，而应是一种包容关系，即经济手段和行政手段是包容在法律手段之中的，行政手段和经济手段都必须采用法律形式。国家的干预有对宏观市场的宏观调控，也有对微观市场运行的市场规制。在成熟的市场经济中，无论是市场规制还是宏观调控，都不是国家的任意行为，都需要法律化，需要通过法律手段来实施。在转轨型国家，对经济的调节也正由过去的单一行政干预变为行政、经济、法律三种调控手段同时使用，并逐步过渡到以法律调控为主的轨道上去。

　　经济法就是国家因应市场诉求开展经济调节的法律表现，如有效竞争机制和竞争政策———竞争法;合理经济结构和行业( 区域) 结构政策———中小企业法和投资法等; 总体经济运行时的金融政策、货币政策———财税法、金融法等都是适应市场经济发展需要的国家经济调节从政策到法律不断提升的过程。上述分析表明: 基于市场失灵的内在机理，克服市场失灵的途径是独立于市场机制的外力干预，国家以其独有的强制性、权威性成为当然的调节主体。但鉴于政府干预面临失灵的危险，国家运用公权力对市场的干预不宜以行政手段长驱直入，法律手段才是最好的选择。在我国现阶段的国家经济调节中，行政手段对市场的强力干预仍然突出，政府对经济活动的直接参与增多，行政干预色彩增强，这主要表现在: 一是政府直接投资规模的扩大，持续时间较长。政府部门对投资的调控偏重于项目审批，由于投资决策与风险责任不对称，决策者利益与项目效益没有密切联系，影响了投资的效果; 二是出现过度干预的现象，如不恰当地限制市场准入、控制市场价格; 三是为防止新的经济过热，在信贷资金和土地批租方面的数量、规模控制等直接的管理方法开始恢复。难怪国外学者由此得出“中国的经济调节不是经济调控而是行政调控”的结论，经济出问题就下文件、发通知、检查、干预、叫停，副作用很大[10]。这在一定程度上证明国家对市场进行调节过程中，改变传统方式，树立法治理念，变权力干预为法律治理任重而道远，新兴的经济法就是挑起这副重担的法律，诚如漆多俊教授所言，“在转型时期，经济法的使命是促使权力经济向法治经济转变” 。

　　三、国家主义剔除: 经济法是因应市场需要的法律治理模式

　　所谓国家主义，是指以国家权力为核心，以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态领域的观念体系。① 由于历史传承及制度背景因素，国家主义作为一种强有力的社会意识形态广泛渗透在中国法制现代化的各个领域，中国经济法要真正成为因应市场需要的法律治理模式，发表构建法治经济的使命，就必须不断地变革法律制度供给，不断地实现观念更新和结构调整，逐步剔除国家主义倾向。经济法国家主义倾向在理论上集中表现为对经济法是“国家( 政府) 与市场关系之法”的过度解读上，认为经济法调整的社会关系是一种调制与被调制关系，国家( 政府) 一定是法律关系的主体一方，处于协调者、干预者、管理者、调控者或规制者的地位，而与之相对的社会关系另一方主体则是被管理者、被干预者或受制者。即以弥补“市场失灵”和“政府失灵”为己任，强调国家( 政府) 权力干预在经济法中的主导地位，是当前经济法学界对经济法本质与功能的普遍认知。这种以强调国家权力为中心展开的研究进路，背离了经济法产生的社会基础: 社会化大生产及其基本形式———现代市场经济，忽视了经济法与市场经济的内洽性，使经济法的生存和发展陷入困局。

　　经济法国家主义倾向还体现在对经济法的“政策性”或“政策化”的认识上。有学者提出经济法制度的形成“根源于国家对经济的自觉调控和参与，其要义不在于如民法般抽象地设定和保障某种权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征。……在法的调整渗透于社会关系的各个方面，并高度专业化的今天，经济法的法律调整往往以政策先行，并赋予政策以法的效力。……政策因经济形势需要而经常发生变化，经济体制也非一成不变，经济法受其影响也时常处于变动之中。”因此认为“经济法是国家介入、从事经济活动，参与经济关系的产物，调整的是直接体现国家意志的经济关系。”

　　还有学者认为“经济法是国家运用其权力主动对社会经济活动进行适当干预的手段，更强烈地体现着国家的某种意图”，反垄断法与国家的产业政策的制定和执行有密切的关系，其“具有鲜明的政策性、灵活性和国家主导性特征”。各种主流经济法学说对经济法“政策性”和“国家意志性”的解析使得经济法“国家( 政府) 主导”的功能定位成为定势。

　　实际上，只要对经济法产生的社会历史背景和已然存在的经济法现象进行仔细的分析，就会发现经济法旨在调节经济运行过程中市场机制无法协调的经济关系，它跻身于市民社会内部并发挥着法的效用。在实然状态下的经济法法律规范中，政府并不是法律关系的主体。如在微观市场调节上，《反垄断法》调整的市场竞争关系是垄断势力者与竞争弱势者之间的结构关系; 《消费者保护法》、《产品质量法》调整的市场交换关系是强势的经营者与弱势的消费者之间的利益关系。而在宏观经济运行中，产业法、财税法、区域经济法调整的也是在国民经济整体中强质与弱质主体之间的利益协调与平衡关系，即使是被认为极具经济法属性的各种“市场监管法”，其也是通过法律制度的设计和推行，约束、限制并监督管理相关市场强势主体的行为，以达到市场和谐、健康发展的目的。真正具有经济法属性的法律制度应该作用于市民社会内部，以维护社会经济秩序，协调经济结构利益关系为立法宗旨，而不是为了解决国家权力( 或政府) 与市场权利的博弈关系。经济法通过制度安排使市场经济结构中的强弱利益关系趋于平衡，不应把经济法法律关系的主体锁定为以政府为一方，更不能认为经济法调整的社会关系是一种规制与被规制、调控与被调控关系。

　　“国家( 政府) ———市场”的经济法范式强调行政权力在经济法法律关系中的地位，偏离了经济法产生的市场经济本源，淡化了现代经济法作为市场经济调节法的属性，折射的是公权力治理的思想。受高度集中的计划经济思维的影响，早期我国学者将经济法的调整对象定位在国家机关与公民、企事业单位之间的管理和被管理关系。市场经济体制确立之后，这种以“全能政府”为价值基础的观念体系受到法治经济理念的冲击，建立社会主义市场经济法律体系的核心就是要昭示“法律至上”的治理精神，经济法本应是对法治经济精神的回应。但是，各种经济法主流学说在确认经济法调整对象时仍然未跳出“国家( 政府) 主导”的关系模式，“而只是将原来国家或政府在经济生活中的计划者地位直接置换为现在的规制者或调控者，将公民、企事业和社会团体等被管理者置换为以‘市场’为载体的受调控者或者被规制者; 同时将原来的经济管理关系变为调控和被调控、规制和被规制的关系。因此，尽管我们用‘干预、协调、调节或调控’等现代市场经济中政府职能的表述代替了‘计划’一词，但并未改变‘国家与公民和企业等市场主体之间关系’的实质内容”。可见，当代中国经济法理念虽然较之产生之初更具现代精神，但仍未能摆脱国家主义对其理念认识和制度价值的侵袭。经济法对国家( 政府) 畸重和对社会与市场主体畸轻的主体格局混淆了经济法制度中的法律关系主体与执法主体的区别。经济法“国家( 政府) ———市场”的分析框架一方面强调国家( 政府) 在经济法法律关系中的主体地位，即参与者的地位，另一方面也承认政府在经济法中的执法者的角色。认为经济法运行与传统部门法运行的一个重要区别是经济法的执行主体，主要是政府而不是法院。“政府性的调制主体，在经济法的实施过程中，扮演者极为重要的角色” 。经济法理论这种政府既是运动员又是裁判员、既是法律执行的“手段”又是法律规制的“目的( 或内容、对象) ”的双重定位使得对经济法的理解显得更为晦涩艰难。李昌麒教授认为“市场失灵客观上要求政府干预，但政府干预只是手段，其目的在于协调个体利益与社会整体利益、经济自由与经济秩序、形式公平与实质公平、个体效率与社会整体效率、经济竞争与经济合作、私人物品与公共物品、微观经济发展与宏观经济发展之间的关系”。

　　因此，经济法视野中的政府仅仅是实现经济法价值的手段，而不是经济法调整的目的。很显然，经济法学界长期讨论的“由经济法授予政府对经济生活进行干预的”各种权限，如规制权、调控权、保障权等，实际上都是政府部门实施经济法规范所拥有的手段或途径，属于经济法执法权的问题。政府在经济法框架内有可能成为经济法法律关系的主体，即政府以“经济人”的身份参与市场经济活动时如代表国家以国有资产从事投资经营活动时可能会成为经济法法律关系的主体。但是，通常情况下政府是经济法法律规范的执行者而不是法律关系的参与者。政府在经济法范畴内的任务是“将经济法规范贯彻落实到社会实践中，将静态经济法规范转化为动态经济法规范，启动经济法规范的社会调整功能，规范人们的行为，调整特定的社会经济关系，以实现预定的经济法目标，即反对市场经济的垄断性和竞争的不正当性，促进市场经济的自由公平竞争，克服市场经济的盲目性、无序性，促使市场经济健康协调有序地发展。”